O consentimento desempenha um papel vital em muitos aspectos da lei em Inglaterra e no País de Gales, incluindo a atividade sexual, o tratamento médico e a adoção. O consentimento é também um elemento fundamental na maternidade de substituição.
A maternidade de substituição é legal no Reino Unido, embora os acordos de maternidade de substituição não sejam juridicamente vinculativos. Aquando do nascimento, a mãe de aluguer é o progenitor legal, juntamente com o seu cônjuge ou parceiro civil, ou o pai indicado na certidão de nascimento. Após o nascimento, é emitida uma ordem parental para transferir a parentalidade legal da barriga de aluguer para os pais pretendidos.
No recente processo do Tribunal de Recurso de Re C (Barriga de aluguer: Consentimento)[1], A mãe de aluguer recorrente era a mãe biológica e o segundo requerido o pai biológico. O primeiro requerido, juntamente com o segundo requerido, eram os pais pretendidos.
Para que o tribunal conceda uma ordem parental, é necessário que estejam reunidas várias condições, nomeadamente que o substituto e qualquer outro progenitor da criança livremente, e com plena compreensão do que está em causa, concordou incondicionalmente para a adoção da decisão.[2] Isto significa que, independentemente de qualquer acordo de maternidade de substituição em vigor, se a mãe de aluguer não der o seu consentimento à decisão parental, esta não pode ser proferida e a mãe de aluguer mantém a parentalidade legal da criança.
Em Re C, A recorrente procurou anular uma decisão de regulação do poder paternal proferida a favor dos requeridos com base no facto de o seu consentimento não ter sido livre e incondicional; os requeridos alegaram que o consentimento necessário foi dado, mas que, mesmo que não o tivesse sido, a decisão de regulação do poder paternal deveria continuar em vigor.
O presente recurso depende da questão de saber se o consentimento do recorrente para a adoção da decisão parental foi livre, informado e incondicional.
Para que o consentimento seja livre, deve ser desprovido de pressão ou coação. Por exemplo, num contexto criminal, a submissão de uma criança sem-abrigo a relações sexuais em troca de dinheiro para comprar comida foi considerada como submissão e não como consentimento livre[3]. Em Re C, O advogado do substituto alegou que o juiz tinha ‘colocado involuntariamente pressão’ sobre o substituto, e o Tribunal identificou ‘pressão involuntária mas palpável’.
O consentimento deve também ser informado, o que significa que o indivíduo deve compreender plenamente a natureza da decisão que tem diante de si, conhecer todas as opções que tem e as potenciais consequências de cada uma delas e ter capacidade para utilizar essa informação para tomar a sua decisão. Esta questão não se colocou no Re C, uma vez que, embora a mãe de aluguer não estivesse legalmente representada na altura em que a decisão parental foi proferida, os requeridos pagaram para que ela recebesse aconselhamento jurídico independente.
Por último, o consentimento deve ser incondicional, o que significa exatamente o que diz. O consentimento não deve ser dado sob qualquer outra condição, como uma recompensa financeira ou um acordo suplementar. Esta parece ter sido a questão mais importante no Re C, A transcrição incluída na sentença mostra claramente a declaração do substituto de “Estaria a mentir se dissesse que consinto incondicionalmente” e que estava a dar o seu consentimento com base no pressuposto de que seria também emitida uma Child Arrangements Order (‘CAO’) para contacto. Apesar de a barriga de aluguer ter acabado por dar o seu consentimento, isso aconteceu depois de o juiz ter exercido uma pressão palpável sobre ela e no pressuposto de que seria emitida uma CAO. Isto não é claramente incondicional.
Em última análise, o recurso no Re C foi concedida e a decisão de regulação do poder paternal foi indeferida com base no facto de o consentimento da barriga de aluguer não ser livre e incondicional e de o Tribunal não ter poderes para dispensar a necessidade de consentimento por razões de bem-estar, ao contrário do que acontece nos processos de adoção. Este facto confirma que o direito de a barriga de aluguer não dar o seu consentimento é um pilar da legislação sobre barriga de aluguer.
Ver acórdão https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2023/16.html.
[1] Re C (Surrogacy: Consent) EWCA Civ 16
[2] S54(6) Lei da Fertilização Humana e Embriologia de 2008
[3] R contra PK & TK [2008] EWCA Crim 434
Autor
Clemmie Bridges
Paralegal
