Cuando los padres se separan, las cuestiones relativas a los futuros arreglos para el cuidado de los hijos pueden ser algunas de las más problemáticas de resolver. Las dificultades en la relación de los padres y las diferencias de opinión sobre los estilos de crianza pueden desembocar en prolongadas y enconadas batallas judiciales sobre dónde deben vivir los hijos y cuánto tiempo deben pasar con cada progenitor. Un factor adicional en estas disputas es que los padres deben seguir adelante con el día a día de la crianza de los hijos mucho después de que los procedimientos judiciales hayan terminado y los abogados y jueces hayan pasado a otros casos. Quienes ejercen en este campo llevan mucho tiempo tratando de encontrar la manera de tratar estos casos de forma que los padres puedan seguir siendo padres después de su jornada en los tribunales, y de minimizar la posibilidad de que el asunto vuelva a los tribunales debido a cuestiones no resueltas o al incumplimiento de la orden final.
La Ley de la Infancia y la Familia de 2014 introdujo la presunción de que, salvo que se demuestre lo contrario, la participación continuada de un progenitor en la vida de un hijo será beneficiosa para este*. La definición de ‘participación’ es amplia: puede ser mediante contacto directo o indirecto, y la Ley no especifica ningún reparto concreto del tiempo del menor**. No siempre es conveniente que un progenitor participe de forma continuada en la vida de su hijo (por ejemplo, cuando hay malos tratos graves y continuados), pero en la mayoría de los casos se puede encontrar un método que facilite que un progenitor tenga algún tipo de relación con su hijo, aunque sólo sea a través de métodos indirectos como llamadas telefónicas o cartas.
El cambio legislativo introducido por la Ley de la Infancia y la Familia de 2014 trata claramente de fomentar la participación continua de los progenitores en la vida del menor, pero es importante diferenciarlo de la presunción de cuidado compartido. El cuidado compartido es el término que se utiliza cuando hay una orden de que los niños vivan con ambos padres, aunque estos vivan separados. La etiqueta de ‘cuidado compartido’ es esencialmente de importancia semántica, ya que un progenitor con la responsabilidad parental de un niño pero sin el beneficio de una orden de ‘vivir con’ no perdería su derecho a desempeñar un papel importante en la vida del niño. Sin embargo, la etiqueta puede marcar una gran diferencia en la forma en que los padres ven su papel en la vida de un niño y puede ayudar a reforzar el punto de que ambos padres desempeñan un papel igualmente importante en la crianza de un niño. En los últimos años, los tribunales se han inclinado por el acogimiento compartido en la mayoría de los casos en que ambos progenitores están dispuestos a cuidar del niño y pueden hacerlo, y no hay problemas importantes de bienestar o maltrato que lo desaconsejen.
Sin embargo, es importante hacer otra distinción en este punto entre el cuidado compartido y una división equitativa del tiempo del niño entre los padres. Este es un punto con el que luchan muchos padres en los procedimientos. El mero hecho de que una orden de custodia compartida disponga que el menor viva con ambos progenitores no implica automáticamente que el tiempo del menor se reparta a partes iguales entre los progenitores; puede que lo mejor para el menor sea pasar más tiempo con uno de los progenitores para poder tener una vida escolar, familiar y social estable. Los acuerdos exactos dependerán de las circunstancias del caso y los tribunales no ordenarán un reparto equitativo del tiempo del menor únicamente en beneficio de uno de los progenitores.
El reciente caso del Tribunal de Apelación de L v F^ pone de relieve los problemas a los que se enfrentan los padres, los jueces y los profesionales del Derecho de familia cuando se trata de resolver litigios sobre dónde debe vivir un hijo y cuánto tiempo debe pasar con cada progenitor. Este caso se refería a una solicitud de la madre para trasladarse con su hijo a Italia o, en su defecto, para que el tribunal ordenara que el niño viviera con ella y pasara tiempo con el padre durante cinco días a la quincena y la mitad de las vacaciones escolares. El juez de primera instancia ordenó que el menor permaneciera en Inglaterra y viviera con ambos progenitores (orden de custodia compartida), repartiéndose el tiempo del menor a partes iguales entre los progenitores. La madre recurrió esta decisión y el Tribunal Superior falló a su favor. El padre recurrió esta decisión y el Tribunal de Apelación revocó la decisión del Tribunal Superior y restableció la orden original. Al hacerlo, el Tribunal de Apelación trató de dar algunas orientaciones sobre el cuidado compartido, entre otras cuestiones. La sentencia confirmó que el cuidado compartido puede ser apropiado incluso en situaciones en las que la relación parental es mala y no hay una comunicación eficaz entre los progenitores. Además, aunque de un acuerdo de custodia compartida no se deriva un reparto equitativo del tiempo, este caso confirma que la custodia compartida equitativa puede ser un método adecuado para neutralizar la posibilidad de que uno de los progenitores intente imponerse al otro y afirmar el control sobre la situación, inevitablemente en detrimento del menor. El bienestar del menor es siempre la principal preocupación del tribunal en estos casos, pero esto no puede evaluarse adecuadamente sin tener en cuenta la relación entre los progenitores. El tribunal en este caso no prescribió una presunción para el cuidado compartido, pero parece haber afirmado que es un remedio adecuado en una amplia gama de casos.
Se espera que las orientaciones contenidas en esta sentencia ayuden a quienes intervienen en litigios sobre menores a apreciar en mayor medida la importancia de que ambos progenitores participen activamente en la vida del menor siempre que sea posible. Además, la afirmación del acogimiento compartido como una solución adecuada incluso en disputas enconadas entre los progenitores puede ayudar a reducir aún más la sensación en los procedimientos de menores de una batalla entre los progenitores que al final resulta en un ‘ganador’ y un ‘perdedor’. Sin duda, es inevitable que las disputas caracterizadas de este modo perjudiquen considerablemente no sólo a los padres, sino también a los hijos atrapados en medio de ellas.
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* s1(2A), Children Act 1989, insertado por s11, Children and Families Act 2014.
** s1(2B), Children Act 1989, insertado por s11, Children and Families Act 2014.
^ L contra F [2017] EWCA Civ 2121
